מעצר שוא של מתפלל יהודי בהר הבית: מותר להתפלל בהר הבית

 מעצר מתפללים יהודים בהר הבית

ביום שני השבוע דיווחנו כאן שעל אריה זוננברג שעלה להתפלל בהר הבית ונעצר.

 

אריה נעצר והורחק מהר הבית למשך 15 יום.

 

היום הגיש אריה ערר על תנאי השחרור ובקשה לפיצוי בגין מעצר שוא באמצעות עורך דינו אביעד ויסולי.

 

להלן הערר המלא, מומלץ לקרוא, ללמוד ולהשתמש בעת הצורך:

 

 

בבית משפט השלום

בירושלים

בעניין שבין:                  אריה זוננברג ת.ז 12345678-9

                                    באמצעות ב"כ משרד עו"ד אביעד ויסולי

                                                                   חיפה

                                                                                                להלן: העורר

                                                נ  ג  ד 

                                    מדינת ישראל / משטרת ישראל

                                    באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים

                                                                                                להלן: המשיבות

          ערר על תנאי שחרור בערובה ובקשה לפיצוי בגין מעצר שווא

1.                   העורר מגיש ערר זה ובקשה לפיצוי בגין מעצר שווא בהתאם לסעיפים 43  ו – 38 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה  - מעצרים) התשנ"ו – 1996 (להלן "החסד"פ").

2.                   העורר עלה להר הבית ביום שני יב אייר התשע"ג (22.4.13) בבוקר.  בהיותו בהר הבית התפלל העורר ביחידות.  בעקבות זאת עוכב העורר בחשד להפרת שלום הציבור.  העורר נחקר ואמר בחקירתו כי הוא מימש את זכותו להתפלל בהר הבית, שהוא  המקום הקדוש ביותר עלי אדמות לעם היהודי, וכי זכות התפילה שלו בהר הבית מוגנת בלמעלה מ- 15 פסקי דין של בג"ץ, ועל כן הוא לא עבר על כל חוק בתפילתו בהר הבית.

3.                   העורר שוחרר בתנאי הרחקה ל – 15 יום מהר הבית וערבות אישית בסך 5,000 ₪.  העורר ציין בחתימתו על כתב הערובה שבדעתו לערער עליו. העתק כתב הערובה מצ"ב.

4.                   צדק העורר. בתפילתו בהר הבית הוא לא עבר על כל חוק, והדבר יוכח להלן.

5.                   ביוני 1967 שחררה מדינת ישראל את ירושלים, יהודה ושומרון מכיבוש זר וריבונות ישראלית הוחלה במלואה על הר הבית על ידי כנסת ישראל, לראשונה מאז חורבן בית ראשון, לפני כ- 2500 שנה.

6.                   חוק השמירה על המקומות הקדושים חוקק בשנת התשכ"ז 1967 ובו קבע המחוקק מפורשות:

"1.   שמירת המקומות הקדושים

המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות.

2.   עבירות

(א) המחלל מקום קדוש או הפוגע בו בכל דרך אחרת, דינו - מאסר שבע שנים.

(ב) העושה דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות, דינו - מאסר חמש שנים.

3.   שמירת דינים

חוק זה בא להוסיף על כל דין ולא לגרוע ממנו."

7.                   בחודש אוגוסט 1967 החליטה ועדת השרים לענייני המקומות הקדושים כי "אם יעלו יהודים לתפילה בהר הבית, הם יופנו לכותל המערבי" (החלטה 761).  החלטה זו התייחסה לשבת מסוימת בלבד  (כדברי השר [כתארו אז] מנחם בגין בישיבת הועדה באוקטובר 1967).  בפועל אסרה משטרת ישראל, על בסיס ההחלטה הנ"ל, לחלוטין תפילת יהודים בהר הבית מאז ועד היום שלא כדין, ובניגוד לחוק ולפסיקות ביהמ"ש העליון, כפי שיפורט להלן.

8.                   בשנת התש"מ 1980 חוקקה הכנסת את חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל ובו נקבע:

"3.   שמירת המקומות הקדושים

המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות."

9.                      בשנת התשס"א 2001 הוספו לחוק יסוד ירושלים: בירת ישראל הסעיפים הבאים:

"6.   איסור על העברת סמכויות (תיקון התשס"א)

לא תועבר לגורם זר, מדיני או שלטוני, או לגורם זר אחר בדומה לכך, בין דרך קבע ובין לתקופה קצובה, כל סמכות המתייחסת לתחום ירושלים והנתונה על פי דין למדינת ישראל או לעיריית ירושלים.

7.         נוקשות (תיקון התשס"א)

אין לשנות את הוראות סעיפים 5 ו-6 אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת."

10.               בשנת 1993 ביטל נשיא בית המשפט העליון, אהרון ברק, מפורשות ובאורח חד-משמעי בפסק דין בג"צ 2725/93 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ואח' . פ"ד מט(5), 366 ,עמ' 368-369) את איסור התפילה הנטען על ידי המשטרה (אף אם היה כזה – ולא היא!) ביחס ליהודים בהר הבית וקבע כדלקמן:

"נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי הזכות לעלות להר-הבית, להתפלל עליו, ולהתייחד עם בוראו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי; זהו חלק מחופש הביטוי. יחד עם זאת, ככל זכות אדם, אין זו זכות מוחלטת. זו זכות יחסית. היחסיות מתבטאת בכך שהיקף הזכות צריך להתחשב בזכותם של אחרים הטוענים לאותה זכות, ובזכויות אדם אחרות. היחסיות מתבטאת גם בכך שניתן להגביל את מימוש הזכות מתוך התחשבות באינטרס הציבורי. אכן, מקום בו קיימת וודאות קרובה לכך, כי ייגרם נזק ממשי לאינטרס הציבורי אם זכות האדם לפולחן דתי ולחופש ביטוי תמומש, ניתן להגביל את זכות האדם כדי לקיים את האינטרס הציבורי" (

11.               בית המשפט העליון חזר על פסיקה זו גם בבג"צ 4044/93 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ואח'; בג"צ 2431/95 - גרשון סלומון נ' משטרת ישראל ; בג"צ 3374/97 - גרשון סלומון נ' ניצב יאיר יצחקי ואח' ; בג"ץ 530/01 - משה יוגב נ' ניצב מיקי לוי, בג"ץ 3641/03 - תנועת נאמני הר הבית נ' צחי הנגבי ואח' ; בג"צ 4776/06 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, ניצב אילן פרנקו ואח'; בג"צ 8988/06 - יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו - מפקד מחוז ירושלים ; בג"צ 10450/07 - תנועת נאמני הר הבית בא"י ואח' נ' ניצב אהרון פרנקו ואח' ; בג"צ 2955/07 - תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' ; בג"ץ 5403/11 גרשון סלומון נ' ניצב ניסו שחם ומשטרת ישראל.

12.               עם השנים, צמצם בג"ץ את הקריטריונים המאפשרים למשטרת ישראל להגביל את חופש הדת של יהודים בהר הבית, והוסיף תנאים נוספים שבהם צריכה לעמוד משטרת ישראל בבואה להגביל תפילת יהודים בהר הבית, כדלקמן:

א.                  בבג"ץ בג"ץ 3641/03 - תנועת נאמני הר הבית נ' צחי הנגבי ואח' . תק-על 2003(2), 762 הוסיף בית המשפט העליון את שני התנאים הבאים:

(1)    "אין זה ראוי לפגוע בחופש הפולחן הדתי טרם שתינקטנה כל הפעולות הסבירות שיש בהן כדי למנוע פגיעה בבטחון הציבור - בלא פגיעה בחופש הדת והאמונה."

(2)     "אין ליתן לקהל עוין זכות וטו על הפעלתן של זכויות יסוד חוקתיות".

ב.                  בבג"צ 4776/06 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, ניצב אילן פרנקו ואח' צמצמה הנשיאה ד' בייניש עוד את היכולת החוקית של המשטרה להגביל את העלייה והתפילה להר הבית, מהגבלה כללית להגבלה לאנשים מסוימים בלבד:

"סמכותה של משטרת ישראל למנוע כניסת מבקרים ומתפללים להר הבית בהתקיים סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבורי, נובעת מתפקידה המובהק של המשטרה "בקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש" (סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה או הפקודה)). לשם מילוי התפקיד האמור, נתונה לשוטרים הסמכות לקיים סדר "בכל מקום שיש לציבור גישה אליו" וכן למנוע הפרעות בשטחים ציבוריים (סעיף 5(1) ו-(2) לפקודה). לאחרונה, במסגרת תיקון תשס"ה לפקודת המשטרה, אף עוגנה במפורש סמכותם של שוטרים להורות על מניעת גישה לאזור או למקום בהתקיים "חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש" (סעיף 4א לפקודה). בהתחשב בהוראות-חוק אלה, מוסמכת המשטרה לאסור על כניסה להר הבית או להגבילה בתנאים. בין היתר, מוסמכת המשטרה במקרים מתאימים גם לצמצם את האיסור על עלייה להר הבית ולהגבילו לאנשים מסוימים בלבד, והכל לשם שמירה על שלום הציבור וביטחונו... "צמצומו של האיסור לעלות להר, בין על-ידי מתן אפשרות לעלות להר בהתקיים תנאים מסויימים, ובין על-ידי צמצום האיסור לאנשים מסויימים בלבד, לא רק שמותר אלא מתחייב מעיקרון המידתיות. שהרי, כידוע, בגדר עיקרון זה מחויבת רשות הפוגעת בזכות אדם, לברור מבין האמצעים העשויים לקדם את תכלית הפגיעה - שהיא בענייננו מניעת שפיכות דמים - את האמצעי שמידת פגיעתו בזכות היא פחותה" (דברי השופטת דורנר בבג"ץ 9074/03 יהודה עציון נ' ניצב מיקי לוי (לא פורסם))."

ג.                    בנוסף קבעה הנשיאה ד' בייניש בבג"ץ 4776/06 כי אין די בחשש ערטילאי לשלום הציבור בהתייחס לנסיון העבר, אלא על המשטרה מוטלת החובה להוכיח כי מדובר בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לודאי לשלום הציבור ומתבסס על מידע מבוסס באשר להווה:

"בעניינו של העותר, אין מדובר בסירוב חד-פעמי של המשטרה לאפשר את עלייתו להר הבית, אלא בסירוב חוזר ונשנה לאורך תקופה ארוכה. מקובל עלינו כי בנסיבות אלה, עוצמת הפגיעה בזכויות-היסוד של העותר היא רבה, ולפיכך עוצמת ההצדקה לפגיעה האמורה חייבת להיות בהתאמה. אין די בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור שייגרם אם תמומש זכות עלייתו של העותר להר הבית. יש צורך בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור. הערכת קיומו של חשש כאמור תעשה על-יסוד מידע מבוסס המתייחס לא רק לניסיון העבר הרחוק אלא גם לניסיון העבר הקרוב או מידע באשר להווה; והכל בהתחשב בנתוני הזמן והמקום בעת בחינת הבקשה וכלל נסיבות העניין בכל מקרה קונקרטי."

ד.                  עוד קבעה כב' הנשיאה בייניש בבג"ץ 4776/06 כי יש להחיל על המושג "סכנה קרובה לודאי לשלום הציבור" את המבחנים שהתווה בית המשפט העליון בג"צ 292/83 - נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים , כדלקמן:

"תפילות נערכו ליד שער המוגרבים ביום ירושלים, וזאת אף לאחר אותם אירועים מיוחדים, אשר בהם ראה המשיב משום סיכון מיוחד, והכול עבר בסדר ובשלום. לא היה למשיב כל מידע מיוחד ולא היתה לו כל סיבה להניח, כי דווקא לקראת התפילה ביום 11.5.83 יחול שינוי, המשיב גילה רגישות מופרזת, שאינה עולה בקנה אחד עם הצורך לקיים ולשמור על זכות המצפון והדת. כמובן, המשטרה עצמה צריכה - במסגרת הכוחות העומדים לרשותה - להתכונן גם נגד סיכון שאינו קרוב לוודאי. אם יש חשש מאלימות, יש להציב שוטרים אשר ישמרו על המתפללים. "

...

על כן חייב המשיב וזכאי הוא לבחון את המציאות שעה שעה.

ה.                  על קריטריונים מצומצמים אלה חזר בית המשט העליון (כב' השופטת א' חיות) שוב בבג"צ 10450/07 - תנועת נאמני הר הבית בא"י ואח' נ' ניצב אהרון פרנקו ואח'.

ו.                    צמצום נוסף בתנאים שלפיהם מותר למדינה להגביל זכויות אדם ניתן בעתירה של הווקף המוסלמי נגד הקמת מוזיאון בשטח בית הקברות הישן במרכז העיר.  בבג"ץ 52/06 - חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ  ואח' נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp קבעה כב' השופטת עדנה ארבל כדלקמן:  בית המשפט אינו מתעלם משיקולים של פגיעה בסדר הציבורי ובשלום הציבור, ואולם ההכרעה השיפוטית נעשית על בסיס ענייני ולא האיום במעשי בריונות או אלימות יתווה אותה (בג"ץ 5277/07 מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים (לא פורסם, 20.6.07); בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, 455 - 456 (1984)). התנהגות מחוץ לגדרי החוק אינה יכולה בשום אופן להשפיע על שיקול הדעת השיפוטי ועל שקילת שיקולים ענייניים ורלבנטיים בלבד. לחץ חיצוני, איום באלימות והתנהגות פורעת חוק, ככלל בית המשפט לא יתחשב בהם בהיותם שקולים חיצונים לזירת המשפט ומעבר לגבולות פסק הדין.

13.               עד היום, משטרת ישראל מבזה, מזלזלת ומתעלמת במתכוון מכל פסקי הדין של בג"ץ הנוגעים לזכות התפילה ליהודים בהר הבית, שבהם נפסק מפורשות כי לכל יהודי יש זכות להתפלל בהר הבית.  בכך למעשה מבזה משטרת ישראל את בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ ואת פסקי דינו הנ"ל. 

14.               סיכום פסיקות בג"ץ בנוגע לתפילת יהודים בהר הבית כמפורט לעיל, המהוות הלכה פסוקה המחייבת כל בית משפט במדינת ישראל (בהתאם לסעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה), מעלה כי המשטרה חייבת לעמוד בתשעה (9!) תנאים מצטברים על מנת להגביל את זכותו של העורר (וכל יהודי אחר) להתפלל בהר הבית, כדלקמן:

א.      לעורר ולכל יהודי יש זכות חוקית וחוקתית להתפלל בהר הבית. המשטרה רשאית להגביל זכות זו אך ורק אם המשטרה תוכיח כי התפילה של העורר גרמה או היתה עלולה לגרום נזק ממשי וקשה לבטחון הציבור.

ב.      על המשטרה להוכיח כי היתה ודאות קרובה לגרימת הנזק הקשה לבטחון הציבור בתפילת העורר.

ג.        על המשטרה מוטל לנקוט את כל הפעולות הסבירות למנוע פגיעה בבטחון הציבור מבלי לפגוע בזכות התפילה של העורר.

ד.      המשטרה מנועה מלתת לקהל מוסלמי עוין בהר הבית זכות וטו על תפילת יהודים בהר הבית, ובכללם העורר.

ה.      על המשטרה מוטלת החובה לצמצם את איסור התפילה של העורר ככל יכולתה – לאנשים מסוימים או זמנים או מקומות מסויימים.

ו.        אין די בחשש ערטילאי לבטחון הציבור של המשטרה, אלא חייב להיות מידע קונקרטי במשטרה המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בבטחון הציבור כתוצאה מתפילת העורר.

ז.       המשטרה מחויבת לקיים הערכות מצב יום יום ושעה שעה לבחינת המידע הקונקרטי המצביע על סכנה קשה וודאית לבטחון הציבור כתוצאה מתפילת העורר.

ח.      על המשטרה מוטל להיערך ולהתכונן גם נגד סיכונים בטחוניים שאינם קרובים לוודאי, על מנת לאפשר לעורר להתפלל בהר הבית.

ט.      לחץ חיצוני, איומים באלימות או התנהגות פורעת חוק אינם יכולים להוות שיקולים ענייניים או לזכות בהתחשבות המשטרה בבחינת הנזק הממשי לבטחון הציבור שעלול להיגרם מתפילת העורר.

15.               בחינת העובדות הנוגעות לעורר ולתפילתו בהר הבית ביום 22.4.13 מעלה כי משטרת ישראל לא קיימה אף לא אחד מתשעת התנאים המצטברים שנקבעו בפסיקות בג"ץ כתנאי מוקדם להגבלת זכותו של העורר להתפלל בהר הבית, קל וחומר שהמשטרה לא קיימה את כל תשעת התנאים הנ"ל במצטבר, כנדרש על ידי בג"ץ.

16.               במניעת העורר מלהתפלל על הר הבית, עברה המשטרה מפורשות על סעיפים 1 ו – 2 בחוק השמירה על המקומות הקדושים התשכ"ז 1967 ועל סעיף 3 בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל.

17.               המשטרה, הלכה למעשה, מסרה לפעילי טרור ואסלאם קיצוניים בהר הבית את הזכות להטיל וטו על תפילת יהודים בהר הבית.  בכך פוגעת משטרת ישראל בריבונותה של מדינת ישראל ומפרה באורח בוטה את סעיף 6 בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל.

18.               יתרה מכך – משטרת ישראל שללה עד היום את זכויות האדם היסודיות של העורר – חופש הביטוי וחופש הדת -  מאחר והוא יהודי בלבד.  זוהי "גזענות" על פי הגדרתה בסעף 144א לחוק העונשין התשל"ז 1977, ואפליה אסורה על בסיס גזעני כנגד העורר.   

19.               המשטרה עשתה מעט מאד, אם בכלל, כדי למנוע את האיומים וההתפרעויות של גורמי אסלאם קיצוני בהר הבית.  המשטרה לא מנעה כניסה ממתפרעים מוסלמים, לא מנהלת כלל בידוק בטחוני למוסלמים בשערי הר הבית, לא הקצתה כוחות מספיקים לאפשר קיום זכויות אדם ליהודים בהר הבית (בסך הכל מאבטחת משטרת ישראל את הר הבית על ידי פחות מחצי פלוגת מג"ב), לא תגברה את כוחותיה בהר הבית על מנת למנוע את האיומים, לא עצרה ולא העמידה לדין את רוב המאיימים ולא מנעה את זכות התפילה מהמאיימים והמתפרעים המוסלמים - אלא מיהודים בלבד.

20.               השימוש שעושה משטרת ישראל בסעיף 4א לפקודת המשטרה, המתיר לה לתת "הוראה סבירה הדרושה באופן חיוני לשם הצלת הנפש או הרכוש או למניעת הפגיעה" בכל הקשור להגבלת תפילת יהודים ובכללם העורר בהר הבית, הינו בלתי סביר, בלתי חיוני ואינו מיועד לשם הצלת הנפש או הרכוש, ועומד בסתירה גמורה לפסיקות בג"ץ בנושא הר הבית כמצוטט לעיל.

21.               "החלטה 761" שבה משתמשת המשטרה למנוע מיהודים להתפלל בהר הבית היתה החלטה זמנית ביותר לאירוע יחידני, ולא ניתנה כלל למשטרת ישראל בכוונה למנוע מיהודים תפילה בהר הבית לצמיתות.  אין חולק כי פסקי הדין של בג"ץ המפורטים לעיל ביטלו החלטה זו, אף אם היה להחלטה הנ"ל תוקף משפטי כלשהו (ואין לה), מכל וכל.

22.               יודגש כי מדובר ביום חול רגיל, ולא נשקפה מתפילת העורר כל סיכון לשלום הציבור. בפועל, תפילתו של העורר, כמו של אלפי יהודים המתפללים בהר הבית מזה שנים, לא עוררה כל מהומה או הפרת סדר ציבורי, ולו הקלה ביותר.  יש בכך להוכיח כי התנכלות המשיבות לעורר נובעת אכיפה בררנית של החוק ממניעים זרים, פסולים וחסרי תום לב המבוססים על אפליה פסולה על בסיס דתו ודתיותו של העורר.

23.               המסקנה המתחייבת מכל האמור לעיל, ובהתאם לחוקי היסוד, ספר החוקים והפסיקות המחייבות של בית המשפט העליון בכל הנוגע לזכותו של כל יהודי להתפלל בהר הבית, היא שהעורר לא עבר על כל עבירה פלילית כשהתפלל בהר הבית ועל כן העורר נעצר לשווא על לא עוול בכפו.  ההיפך הוא הנכון – המשטרה עברה על החוק ברגל גסה כאשר מנעה מהעורר להתפלל בהר הבית, קל וחומר כאשר עיכבה אותו על לא עוול בכפו. לפיכך ביהמ"ש הנכבד מתבקש לבטל את תנאי השחרור של העורר ולהורות למשיבה לפצות את העורר בגין מעצר שווא בהתאם לסעיף 38 לחסד"פ.

                                                                                                                  (  -  )

____________________

        עו"ד אביעד ויסולי

                                                                                                            ב"כ העורר