תתפלאו, בג"ץ דווקא איתנו/ עו"ד אביעד ויסולי

החלטות בג"ץ מצדיקות את טענות עולי הר הבית || יש מי שלא יודע לקרוא אותן נכון

דו"ח מרכז המחקר והמידע של הכנסת בעניין הר הבית מכעיס את יו"ר מטה אירגוני המקדש, עו"ד אביעד ויסולי * בייחוד מקוממת אותו הטענה שבג"ץ מגבה את התנהלות המשטרה בהר, זו שלדבריו מפלה לרעה את הצד היהודי בויכוח * המצב המשפטי שונה ב-180 מעלות מהמתואר, משוכנע ויסולי, אבל אל תצפו מהשופטים לתפקד כגננת

  ↓ עו"ד אביעד ויסולי/ יו"ר המטה המשותף של ארגוני המקדש

דו"ח מוטה, רצוף אי דיוקים והטעיות הגיש מרכז המחקר והמידע של הכנסת בעניין הר הבית לפני שבועיים לעיון באי ועדת הפנים. הדו"ח הוגש בהמשך לפירסום המלצות ועדת המשנה של ועדת הפנים בראשות ח"כ דוד צור (התנועה) שבדקה את התנהלות המשטרה בהר, במסמך נוסף – בעייתי אף הוא.

נדמה שהמשפטים המרגיזים ביותר בדו"ח מרכז המחקר הם אלו: "מאז שנת 1967 נדרש בית המשפט העליון פעמים רבות לנושא זכותם של יהודים לעלות להר הבית וזכותם להתפלל בו ולקיים פולחן דתי. כל העתירות בנושא זה נדחו – חלקן על ידי הכרעת רוב, ובית המשפט קיבל את עמדת המשטרה בדבר הגבלת זכות הגישה של יהודים להר-הבית וכן בדבר זכות הפולחן במקום". ההצהרה הזו היא בפשטות לא אמת.

כמה דוגמאות מני רבות: בבג"ץ 3995/94 (תנועת נאמני הר הבית נגד ניצב אריה עמית) ביקשו העותרים את הזכות להיכנס להר הבית בתשעה באב ה'תשנ"ד. המשטרה התנגדה, אולם בג"ץ קיבל את העתירה והורה למשטרה בצו מוחלט לאפשר כניסת יהודים. בבג"ץ 2725/93 (גרשון סלומון נגד מפקד מחוז ירושלים ואחרים) קובע השופט אהרון ברק באורח חד משמעי: "נקודת המוצא העקרונית הינה שלכל יהודי הזכות לעלות להר-הבית, להתפלל עליו, ולהתייחד עם בוראו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי; זהו חלק מחופש הביטוי".

עתירה נוספת שהתקבלה בחלקה הגדול, ודו"ח מרכז המחקר התעלם ממנה לחלוטין, היא בג"ץ 4852/09 – יהודה גליק נגד מחוז ירושלים במשטרת ישראל, עתירה שעסקה בין השאר בהרחקתו הממושכת של גליק מהר הבית וכן באפליה לרעה של יהודים דתיים במתחם. כפי שניתן לקרוא בבירור, השופטים רחוקים מלקבל את עמדת המשטרה כתורה מסיני. בעתירה זו כפה בג"ץ על המשטרה להחזיר את גליק להר הבית. כך נכתב בפסק הדין: "העותר יתחייב לכבד תנאים אלה ויפעל לפיהם כפי שפועל המקיים התחייבות בתום לב, בדרך הישרה והברורה, ללא תוספות מיותרות וללא חריגות כלשהן. חזקה על המשטרה שבמקרה שכך ייעשה, תפעל למימוש זכות העותר בנידון דידן כזכותם של אחרים, בתבונה וברגישות".

דו"ח המרכז גם התעלם לחלוטין מהתפתחות הפסיקה בבג"ץ בנושא התפילה בהר הבית, שאכן, יש להודות, החלה בשלילה עקבית של זכות זו בין השנים 1967-1992. אולם משנת 1993 ואילך השתנתה הפסיקה באורח מהותי, כאשר בג"ץ הכיר מפורשות בזכות התפילה של יהודים בהר הבית, והתיר למשטרה רק להגביל זכות זו (ובפירוש לא לבטלה), ואף זאת בתנאים מסויימים בלבד.

המשטרה פשוט מצפצפת

עם השנים צמצם בג"ץ את הקריטריונים המאפשרים למשטרת ישראל להגביל את חופש הדת של יהודים בהר הבית, והוסיף שמונה תנאים מצטברים שבהם צריכה לעמוד משטרת ישראל בבואה להגביל תפילת יהודים בהר:

א. המשטרה רשאית להגביל את זכות התפילה של יהודים אך ורק אם תוכיח שהייתה ודאות קרובה שמעשיהם גרמו או היו עלולים לגרום נזק ממשי וקשה לביטחון הציבור (בג"ץ 2725/93 האמור).

ב. על המשטרה מוטל לנקוט את כל הפעולות הסבירות כדי למנוע פגיעה בביטחון הציבור מבלי לפגוע בחופש הדת והפולחן של המתלונן (בג"ץ 3641/03 – תנועת נאמני הר הבית נגד צחי הנגבי ואחרים).

ג. המשטרה מנועה מלתת לקהל מוסלמי עויין בהר הבית זכות וטו על תפילת יהודים בהר הבית (בג"ץ 3641/03 האמור).

ד. על המשטרה מוטלת החובה לצמצם את איסור הפולחן של יהודים בהר הבית ככל יכולתה – לאנשים מסויימים, זמנים מסויימים או מקומות מסויימים (בג"צ 4776/06 – גרשון סלומון נגד מפקד מחוז ירושלים, ניצב אילן פרנקו ואחרים).

ה. אין די בחשש ערטילאי לביטחון הציבור של המשטרה, אלא חייב להיות מידע ממוקד במשטרה המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור כתוצאה ממעשיו של המתפלל (בג"ץ 4776/06 – גרשון סלומון נגד מפקד מחוז ירושלים, ניצב אילן פרנקו ואחרים).

ו. המשטרה מחוייבת לקיים הערכות מצב יום-יום ושעה-שעה לבחינת המידע הממוקד המדובר (בג"ץ 292/83 – נאמני הר הבית נגד מפקד משטרת מרחב ירושלים).

ז. על המשטרה מוטל להיערך ולהתכונן גם נגד סיכונים ביטחוניים שאינם קרובים לוודאי, על מנת לאפשר ליהודים לקיים את פולחנם בהר הבית (בג"ץ 292/83 – נאמני הר הבית נגד מפקד משטרת מרחב ירושלים).

ח. לחץ חיצוני, איומים באלימות או התנהגות פורעת חוק אינם יכולים להוות שיקולים ענייניים או לזכות בהתחשבות המשטרה בבחינת הנזק הממשי לביטחון הציבור שעלול להיגרם ממעשיהם של היהודים בהר הבית (בג"ץ 52/06 - חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בארץ ישראל ואחרים נגד Simon Wiesenthal Center Museum Corp).

בית המשפט חזר על ההכרה בזכותו של כל יהודי להתפלל בהר הבית גם בבג"ץ 4044/93 – גרשון סלומון נגד מפקד מחוז ירושלים ואחרים; בג"ץ 2431/95 – גרשון סלומון נגד משטרת ישראל ; בג"ץ 3374/97 – גרשון סלומון נגד ניצב יאיר יצחקי ואחרים; בג"ץ 530/01 – משה יוגב נגד ניצב מיקי לוי; בג"ץ 8988/06 – יהודה משי זהב נגד אילן פרנקו; בג"ץ 10450/07 – תנועת נאמני הר הבית ואחרים נגד ניצב אהרון פרנקו ואחרים; בג"ץ 2955/07 – תנועת נאמני הר הבית ואחרים נגד ממשלת ישראל ואחרים; בג''ץ 4185/90 – נאמני הר הבית נגד היועץ המשפטי לממשלה; בג"ץ 5403/11 – גרשון סלומון נגד ניצב ניסו שחם ומשטרת ישראל ובג"ץ 5277/07 – מרזל נגד מפקד משטרת מחוז ירושלים.

אם כך, תשאלו מן הסתם, מדוע בג"ץ איננו כופה את דעתו על המשטרה באופן שלא תוכל להתחמק ממנו? ובכן, בית המשפט אינו יכול לקחת על עצמו את האחריות הטקטית לביטחון הציבור. לעולם בג"ץ חייב לתת למשטרה את המילה הטקטית האחרונה ואת הקרדיט להחליט במקום. השופטת דליה דורנר אמרה בעבר שאין לצפות מבית המשפט לנהל את המשטרה ואת שמירת הסדר והבטחון ברמה היומיומית. בג"ץ קובע עקרונות, ודווקא בהר הבית הוא ירד לרזולוציות שאיננו מגיע אליהן במקרים אחרים. בעתירה של יהודה גליק הצהיר השופט אליקים רובינשטיין שבג"ץ איננו מתכוון להיות הגננת שקובעת מיהו הצודק. היישום והביצוע של ההחלטות העקרוניות מוטל על העותרים, על המשטרה ועל בתי המשפט הנמוכים יותר המיועדים לעניינים הפרטניים.

בקיצור, הבעיה הגדולה שלנו איננה עם בג"ץ ולא עם החלטת ממשלה כלשהי, אלא כיצד לאכוף את פסקי הדין המפורשים של בג"ץ על המשטרה. המשטרה בפשטות מתעלמת מהם. הדרך היחידה, לטעמי, היא להגיש עוד ועוד תביעות נזיקין נגד המשטרה בבתי המשפט השלום והמחוזי, עד שזו תיאלץ להתרצות.

תגובת מרכז המחקר והמידע של הכנסת:

המרכז דוחה את הטענות. מטרת מסמכי מרכז המחקר המידע של הכנסת להציג סוגיות באופן אובייקטיבי ורחב, על מגוון היבטיהן, לבקשת ועדות הכנסת וחבריה. כך נעשה גם במקרה זה. עו"ד ויסולי טוען שהמסמך התעלם מהכרה של בג"ץ בזכות התפילה של יהודים בהר הבית, ושפסיקת בית המשפט הייתה שונה מזו שהוצגה בדו"ח. אולם לא כך פני הדברים, והטענות לכל הפחות מעוותות את המציאות ואת רוח המסמך.

ההכרה של בג"ץ בזכות התפילה של יהודים בהר הבית צוינה מפורשות במסמך, בניגוד למה שנטען. כך למשל בעמ' 12 הובאו דבריו של השופט ברק בבג"ץ 4044/93: "זכותו של העותר לתפילה על הר-הבית אינה שנויה במחלוקת...". אולם במסמך מופיעה גם הסיפא של העמדה: "הבעיה היא קשה ופתרון מושלם אינו נראה באופק. הסכנות הן רבות ואין כל אפשרות להתעלם מהן. הביטחון מופקד  בידי המשיבים, וחוות דעתם שלהם – על בסיס תשתית עובדתית ראויה ובמסגרת אמות המדידה המשפטיות המקובלות – היא הקובעת".  מטעמים אלו דחו השופטים את העתירה.

לצורך הדיוק יצויין שמרכז המחקר והמידע של הכנסת הקפיד להציג גם את דעת המיעוט בעתירה זו, שסברה שיש להיענות לבקשת העותר (עמ' 13 במסמך). עוד יוער שעו"ד ויסולי מזכיר קווים מנחים שהמשטרה צריכה לשקול בעת שהיא מגבילה תפילת יהודים בהר, ומשתמע מטענתו שאלו לא הוצגו במסמך; גם במקרה זה הדברים הוצגו בפירוש במסמך שהכין מרכז המחקר והמידע של הכנסת, ואפילו באופן מקיף. 

עו"ד ויסולי מסיים את דבריו באזכור שורה של בג"צים שהכירו, לדבריו, בזכות התפילה של יהודים בהר הבית, אולם, עו"ד ויסולי מתעלם מכך שעתירות אלו (שחלקן לא נגעו ישירות לתפילת יהודים בהר הבית) נדחו על ידי בית המשפט. כאמור ההכרה של בג"ץ בזכות התפילה של יהודים בהר הבית צוינה במסמך אולם היא צוינה בהקשרה המלא – לפיו "הזכות הזו, כזכויות יסוד אחרות, אינה זכות מוחלטת. יחסיות הזכות מתבטאת, בין השאר, בכך שניתן להגביל את מימושה מתוך התחשבות באינטרס הציבורי... מקום בו הסתברות החשש מפני פגיעה בשלום הציבורי ואף בחיי אדם היא קרובה לוודאי – יש בכך כדי להצדיק את הגבלת חופש הפולחן הדתי ואף את הגבלת חירות הביטוי" (בג"ץ 3641/03).

לאור זאת אנו דוחים, כאמור, מכל וכל את הטענות לגבי המסמך, עומדים על כך שנעשה בצורה אובייקטיבית ומקצועית ועל פי אמות מידה מחקריות, וממליצים לפנות למסמך המלא המצוי לכל דורש באתר הכנסת.